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NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR PARA QUE CUMPRA O CONTRATO E A GRAVIDADE DO INADIMPLEMENTO

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A notificação do devedor para que cumpra o contrato constitui um instrumento de rescisão contratual de direito, do mesmo modo que a cláusula resolutiva expressa e o prazo essencial. Tais modalidades de dissolução do contrato, que se enquadram na classificação mais ampla de rescisão por inadimplemento, diferenciam-se da rescisão judicial prevista pelo legislador.

Na verdade, a rescisão de pleno direito é uma forma de dissolução do vínculo contratual, caracterizada por um certo automatismo, pois é determinada pela verificação de um simples pressuposto da lei, cuja integração geralmente depende de um ato específico do credor (por exemplo, no caso da notificação a fim de efetuar o pagamento, é necessária a intimação para proceder à rescisão do contrato na falta do adimplemento no prazo determinado), enquanto que a dissolução judicial do contrato por um vício funcional do sinalagma requer, pelo contrário, a verificação de condições específicas que devem ser apuradas pelo juiz.

Neste último caso, o inadimplemento pode ser causa de rescisão judicial somente quando este for relevante, levando em consideração o interesse da parte adimplente (art. 1455 CC). Consequentemente, o inadimplemento deverá ser grave e relevante, em consideração aos interesses válidos das partes, e por isso em razão da finalidade econômica dos mesmos.

É pacífico o entendimento, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, que a importância do inadimplemento é um elemento essencial nos casos de rescisão judicial, sem assumir algum valor nas hipóteses taxativas de rescisão através da cláusula expressa ou por prazo essencial. Porém, permanece em discussão a necessidade da verificação do grave inadimplemento no âmbito da notificação do devedor, para que cumpra o contrato.

Para uma determinada doutrina, o inadimplemento - relevante - é requisito indispensável da rescisão através da notificação para que o devedor cumpra o contrato, devendo recorrer, do mesmo modo, aos elementos essenciais da intimação e do prazo adequado, expressamente requeridos pela norma. Todavia, antes de verificar se tal conceito possa ser ou não compartilhado, é necessário enquadrar o tema do inadimplemento contratual ex art. 1453 CC, para depois analisar o critério através do qual deve ser dividido o ônus da prova no âmbito da rescisão judicial.

A rescisão judicial por inadimplemento poderá ocorrer se uma das prestações contidas no contrato não for cumprida (art. 1453 CC) e o inadimplemento não for de pouca importância em consideração ao interesse da parte que cumpriu com as suas obrigações (art. 1455 CC). Mas qual parte deve provar o inadimplemento? Alguns afirmam que tal prova deve ser fornecida por aquele que age para a rescisão contratual. Outros, ao contrário, sustentam que não se pode falar de uma verdadeira prova. O autor da rescisão poderá limitar-se a aduzir a não execução da contra-prestação, cabendo ao devedor provar o fato positivo do próprio inadimplemento.

A isso se acrescenta o problema da avaliação da importância do inadimplemento. Segundo alguns comentaristas, a gravidade do inadimplemento deve ser verificada pelo intérprete em termos objetivos, avaliando as prestações contidas no contrato pelas partes sob o seu perfil funcional (ou seja, na medida de uma consistente incidência da economia do contrato,  tanto em termos quantitativos quanto qualitativos).

Para a outra parte da doutrina, ao contrário, é necessário recorrer a conceitos subjetivos, levando em consideração as reais intenções dos contratantes com base nos comportamentos concretamente executados pelos mesmos. A jurisprudência, com uma consolidada orientação, adota uma tese mediana. Sustenta que o intérprete, na avaliação da gravidade do inadimplemento para a  rescisão que não ocorrer de pleno direito, deve considerar tanto os elementos de natureza objetiva quanto aqueles subjetivos.

É o que foi confirmado pela Corte de Cassação (Cass. Sente. n. 3954/08), julgando necessária, para que se possa chegar a um posicionamento positivo da rescisão contratual, uma dupla análise que aborde o perfil da entidade do inadimplemento e do prejuízo econômico efetivamente sofrido pela parte não inadimplente (avalição objetiva), quanto as condutas das partes constantes da relação contratual (avaliação subjetiva).

Neste último caso, o intérprete, substancialmente, deve verificar a eventual ocorrência de comportamentos não culposos ou tempestivamente reparatórios de um dos contratantes; ou ainda um recíproco inadimplemento ou uma prolongada tolerância por parte do outro, desde que a única verificação objetiva da gravidade do inadimplemento não seja por si só decisiva para a sentença declaratória de rescisão do contrato.

Todavia, não falta quem tenha criticado tal interpretação, considerando-a pouco fiel ao espírito da lei, que limita a avaliação da importância do inadimplemento, considerando somente o objetivo do interesse do credor a manter a relação obrigatória viva, acusando a Corte de confundir o plano da culpa (em grau de incidir somente o perfil indenizatório) com aquele da rescisão em sentido objetivo. Estes, alegando os preceitos da norma, a qual não faz referência ao inadimplemento imputável, consideram o inadimplemento da obrigação, tanto culpável quanto inculpável, como causa do desiquilíbrio funcional do sinalagma.

Por isso, se assim fosse, não se explicaria então por qual razão o legislador teria sentido a necessidade de prever, em todas as hipóteses em que o inadimplemento não é imputável ao devedor, uma rescisão contratual pela impossibilidade da prestação. Em todo caso, as conclusões similares daquelas proferidas pela Suprema Corte na sentença n. 3954/08 se poderia chegar, valorizando o elemento da boa-fé objetiva (ou seja, da honestidade) que hoje, à luz da sua nova interpretação constitucionalmente orientada (art. 2 da Constituição), que sempre tende a tornar-se princípio geral do inteiro ordenamento  e ainda mais a critério guia na avaliação do comportamento das partes da relação obrigacional, transformando o juízo do ato em juízo sobre a relação.

Deve ser observado que o legislador previu como princípio geral da rescisão por inadimplemento aquela de pleno direito, disciplinando em sentido negativo a rescisão judicial. Esta última encontra o seu âmbito de aplicação fora da área de competência da ação de rescisão de pleno direito, comportando-se como instrumento residual de dissolução do negócio jurídico. Por isso, se não se verificam os pressupostos para dar lugar à rescisão de pleno direito, a parte que não tenha mais interesse em dar continuidade à relação negocial poderá, igualmente, obter a rescisão do contrato, mas desta vez ope iudicis, quem sabe após ter avaliado a possibilidade de agir com uma ação de adimplemento.

Estas diferenças apenas delineadas não são de pouca importância, uma vez que terão reflexos significativos, tanto no tipo de sentença proferida pelo juiz, quanto na prova requerida pelas partes. Com relação ao primeiro aspecto, o juiz será chamado para pronunciar uma sentença declaratória ou constitutiva, dependendo se, respectivamente, se trata de uma hipótese de rescisão de pleno direito ou judicial.

No primeiro caso, o juiz se limitará somente a efetuar um mero reconhecimento de um efeito já produzido pela lei, proferindo uma sentença declaratória que tem o objetivo de atestar a dissolução contratual já existente. Além de tais hipóteses taxativas, por essa razão, a rescisão poderá ser declarada pelo juiz somente com uma sentença constitutiva, pois essa determina o particular efeito da dissolução do vínculo. Em outros termos, a rescisão judicial terá um efeito imediato da pronúncia do juiz, e somente em via mediata será considerada um efeito do exercício do direito do credor (com o pedido judicial).

Quanto à prova, é evidente que é diversa, dependendo se ocorreu a rescisão de pleno direito ou judicial. Na dissolução ipso iure do vínculo, na verdade, se deverá falar mais corretamente de alegação da circunstância resolutiva, visto que a parte que quiser fazê-la valer terá o ônus de deduzir a simples verificação dos pressupostos em tal sentido requeridos pela lei, devendo o requerido, ao contrário, fornecer a prova da falta dos mesmos.

Em todo caso, mesmo na hipótese de prova positiva, não é impedido ao juiz a possibilidade de chegar a uma pronúncia resolutiva do vínculo toda vez que se verificarem os pressupostos do inadimplemento grave e, como afirma a jurisprudência, imputável ao devedor. Tratar-se-á de uma rescisão ope iudicis, portanto, caberá ao autor da rescisão o ônus de provar a subsistência de certos elementos requeridos pela lei, mais que de outros, se se compartilha de uma orientação (que imputa ao credor a prova do inadimplemento), ou de outra (a qual indica que o devedor deva fornecer a prova do próprio inadimplemento).

Tendo em conta que unanimemente se considera que a falta do grave inadimplemento é relevada de ofício pelo juiz, falta a ser esclarecido se, no caso de notificação do devedor para que cumpra o contrato, tal elemento é essencial para a dissolução do vínculo negocial, ou constitua um dado transcurável, como nas outras hipóteses de rescisão de pleno direito. Considerando que de inadimplemento relevante se deverá certamente falar se a prestação derivada do contrato for totalmente inadimplida, deve-se perguntar se a figura da notificação a fim de efetuar o pagamento possa encontrar aplicação na presença de uma execução parcial da prestação.

Se for levada em consideração que o grave inadimplemento deve se verificar, necessariamente, para dar lugar à notificação, para que o devedor cumpra o contrato, em virtude de uma interpretação sistemática dos artigos 1453 e seguintes, do Código Civil, então a relação sinalagmática deverá ser considerada rescindida, conforme o art. 1454 CC, todas as vezes que o inadimplemento, mesmo se parcial, substancie-se em um impedimento à satisfação do interesse do credor, e também se o inadimplemento for de uma prestação acessória, comprometendo, porém, a utilização da prestação principal ou diminuindo o seu valor.

Todavia, levando em consideração o texto da norma (art. 1454 CC), nota-se como essa não menciona de nenhum modo a importância do inadimplemento, nem mesmo com um simples adiamento formal à previsão do art. 1455 CC. Pode-se deduzir disto, em conclusão, que o grave inadimplemento não se torna elemento essencial da rescisão de pleno direito pela notificação do devedor para que cumpra o contrato, do mesmo modo quando ocorre nas outras duas hipóteses de rescisão por cláusula expressa e por prazo essencial, sendo pressuposto imprescindível da rescisão judicial.

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Omar Sanelli

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